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Várias decisões do TRF da 1ª Região, publicadas no Diário Oficial de hoje, reforçam que o ICMS faz parte da base de cálculo do PIS e da COFINS

A inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi e continua sendo objeto de discussão entre contribuintes e governo.
 
Uma enxurrada de ações questionando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi e ainda está sendo ajuizada pelas empresas. A principal alegação utilizada pelas empresas para defender seu ponto de vista sempre foi que a base do PIS e COFINS é a receita e o ICMS é uma despesa. Conforme explica o professor de Direito Tributário da Universidade de São Paulo, Luís Eduardo Schoueri, em entrevista publicada no CONJUR: “Quando eu vendo uma mercadoria, e essa mercadoria tem ICMS, esse tributo é receita minha ou não? O contribuinte defende que apenas está coletando um dinheiro que é do Estado. O fisco, porém, afirma que faz parte do faturamento”.
 
Em 2007, a pedido do governo, a Advocacia Geral da União ajuizou no Supremo Tribunal Federal a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18 pleiteando a constitucionalidade do dispositivo da Lei 9.718 de 1998, que alargou a base de cálculo do PIS e da COFINS e inclui nela o ICMS. Durante o prazo para julgamento da ADC 18, todas as ações movidas pelas empresas, questionando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, foram suspensas. Findo o prazo e prorrogações para votação da ADC 18, em abril de 2012 os tribunais fracionários foram liberados para retomar o julgamento das ações sobre o assunto.
 
As decisões publicadas hoje são todas favoráveis ao fisco, reforçando a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da COFINS.
 
Veja alguns trechos coletados destas decisões:
 
“…O ICMS integra o preço de venda das mercadorias e dos serviços, compondo, assim, a receita bruta ou faturamento das empresas, estando, por expressa determinação legal, incluído na base de cálculo tanto da COFINS quanto do PIS.”
“… a exclusão do ICMS da base de cálculo de tais contribuições, sob a alegação de que o respectivo valor não configura receita ou faturamento decorrente da atividade econômica, porque repassado a terceiro, evidencia que, na visão do contribuinte, PIS e COFINS devem incidir apenas sobre o lucro, ou seja, a parte do faturamento ou receita, que se destina ao contribuinte, e não é repassado a um terceiro, seja fornecedor, seja empregado, seja o Fisco. Evidente que tal proposição viola as regras de incidência do PIS/COFINS, firmadas seja a partir da Constituição Federal, seja a partir da legislação federal e dos conceitos legais aplicados para a definição tributariamente relevante (artigos 110, CTN), assim porque lucro não se confunde com receita e faturamento, e CSL não se confunde com PIS/COFINS;”
“..Todas as alegações vinculadas à ofensa ao estatuto do contribuinte, porque indevido incluir o imposto citado na base de cálculo do PIS/COFINS, não podem prevalecer, diante do que se concluiu, forte na jurisprudência ainda prevalecente, indicativa de que a tributação social observou, sim, o conceito constitucional e legal de receita ou faturamento, não incorrendo em violação aos princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, que não pode ser presumida a partir da suposição de que somente a margem de lucro da atividade econômica, depois de excluídas despesas, insumos, salários, custos, repasses e tributos, configura grandeza, valor ou riqueza constitucionalmente tributável”
“ Por fim, se há jurisprudência sumulada há anos em prol da manutenção do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, a recente “tendência” jurisprudencial favorável às empresas não constitui prova inequívoca da alegação” e não afasta a interpretação da Corte uniformizadora
da legislação federal”
“Alegação de inconstitucionalidade rechaçada. Apelação não provida. Sentença mantida”
 
Por Marli Ruaro – Analista de Sistemas da Sispro
14/06/13 – Fonte: Sispro Software Empresarial